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证明责任判决的裁判方法论意义

 

                                    肖建华 王德新
一、引论

    证明责任理论是民事诉讼的脊梁。迄今为止,我国民事诉讼法学界已在证明责任理论研究方面取得了累累硕果。但是,对于证明责任理论的本源性问题,即:为什么要研究证明责任理论?或者说,证明责任理论研究的意义何在?证明责任理论的研究是为了解决什么样的问题?有深入研究的必要。

    上述问题有两种不同的思维路径:即“当事人本位”和“法官裁判本位”。“当事人本位”的证明责任理论研究思路认为,证明责任理论所要解决的问题是:哪一方当事人对于讼争事实主张负有提供证据的义务,当事实不清时哪一方当事人承担败诉的后果;换言之,证明责任就是当事人负担的不利益,甚至直接就是指败诉的后果。“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路则认为,证明责任理论所要解决的问题是:在事实真伪不明的情况下法官如何裁判?也就是说,证明责任是法官裁判的方法论,在真伪不明的情况下它帮助法官完成法律推理进而作出判决;证明责任与当事人的行为无关,当事人承担的败诉后果亦不是证明责任,而只不过是法官作出的证明责任判决的“影像”而已。本章对我国证明责任理论的研究思路进行检讨,对我国证明责任理论研究思路实现由“当事人本位”向“法官裁判本位”的转型进行探讨。

    (一)以“当事人本位”为研究路径的证明责任观

    在现代汉语中,“证明”是指用可靠的材料来表明或断定人或者事物的真实性;“责任”,是指(1)分内应做的事;(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失。从语义上来看,“证明责任”即当事人提供证据证明其事实主张真实的义务,以及不尽证明义务所应承担的后果。在我国民事诉讼法学上,对于证明责任含义的理解,先后出现了“行为责任说”、“双重含义说”和“危险负担说”等多种学说。但无论是哪一种学说,都基本上遵循了现代汉语中对证明责任的一般理解,都是以当事人为本位展开研究的,研究的思路集中体现为:哪一方当事人有提供证据的负担?当事实不清时由哪一方当事人承担败诉的后果?换言之,证明责任即当事人负担的不利益。下面逐一分析:

    第一,“行为责任说”。我国建国后相当长一段历史时期内,证明责任理论一直奉行“行为责任说”。“行为责任说”只关注当事人的举证行为,不关注诉讼的结果问题,更不关心法官应当如何裁判。按照该说的解释,证明责任仅仅是指当事人提供证据的行为负担。代表性的观点是,“当事人在诉讼中,对自己的主张负有提出证据,以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性,是否一定要获得不利于己的裁判,并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容,我们的回答是否定的。”

    第二,“双重含义说”。20世纪80年代末至90年代初,由于民事经济案件的激增,使我国法院系统不堪调查取证工作的重负,于是自法院系统内部发起了一场以“强化当事人举证责任、强化庭审功能、强化合议庭职责”为主题的民事审判方式改革运动。“强化当事人举证责任”的结果,就是在理论上破除了传统的“行为责任说”,确立了“双重含义说”的证明责任理论。该说认为,证明责任(举证责任)“是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。……举证责任有两个基本含义:一是谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任;二是指不尽举证责任应当承担的法律后果,即结果意义上的举证责任的负担。”

    第三,“危险负担说”。持该说的学者认为,应当区分“主张责任”、“举证责任”和“证明责任”三个概念。其中,所谓证明责任,“是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在未构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。”也有学者认为,应当区分“提供证据责任”与“举证责任”,民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明的状态时,负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。在这里,后者的“举证责任”与前者的“证明责任”同义,我们采用“证明责任”的表述。

    总之,我国民事诉讼法学界在证明责任是当事人的“责任”这一点上,基本上没有争议。所不同者,只是在“行为责任说”看来,“责任”是指当事人提供证据的责任;在“双重含义说”看来,“责任”是指当事人提供证据的责任,以及不尽提供证据的责任时所应承担的败诉后果;在“危险负担说”看来,“责任”是指于事实真伪不明时,当事人承担的法院不利判决的结果(危险)。所有这些学说有一个共性,即都以当事人为中心在题展开研究。因而也都具有的一个共同的缺陷,即强调了两个极端:当事人举证为一极,当事人承担败诉后果为另一极;但是却不能合理解释二者之间是如何联结上的。那么,在两极之间,即当事人不能提供足够证据证明争议事实与其承担败诉后果之间,是如何联结的呢?毫无疑问,是通过法院的判决联系起来的。但法官在事实真伪不明的情况下,是如何进行法律推理的呢?如果正常的法律推理无法进行,法官又是如何作出判决的呢?我国“当事人本位”的证明责任理论不能解释这一问题。

    (二)以“法官裁判本位”为研究路径的证明责任观

    正本必先清源。我国民事诉讼法学上使用的证明责任概念,来源于大陆法系民事诉讼法上使用的术语,而大陆法系证明责任理论的故乡在德国。在德语中,关于证明责任的表述是Beweislast,其中Beweis的含义是“证明”,last的含义是“义务”、“责任”。在德国民事诉讼法学上,证明责任具有双重含义:即“主观证明责任”和“客观证明责任”。德国学者认为,证明责任(即客观证明责任,下同)与当事人的证明行为无关,也不是当事人承担的责任。“‘证明’活动与客观证明责任无关。加之‘责任’系以当事人的活动为前提,否则当事人就得承担不利后果,因此与客观证明责任无关。客观证明责任的概念与当事人的活动没有丝毫联系,它针对的是真伪不明。”难怪德国学者汉斯•普维庭发出如此的感叹,选择“证明责任”这一术语是极为不幸的,因为它既与“证明”无关,又与“责任”无关,使用这一术语最容易引起混淆。

    那么,证明责任是什么呢?德国学者汉斯•普维庭认为,客观证明责任是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能,就是克服真伪不明;即虽然案件事实真伪不明,法官仍然能够借助于客观证明责任作出判决。“真伪不明应当通过证明责任判决来克服……证明责任判决,是指事实问题不清但仍然要对争议作出的裁决。”在进一步论述证明责任判决的问题之前,首先有必要了解一下大陆法系的法律适用理论。因为,在大陆法系国家的民事诉讼法学上,证明责任理论是作为法律适用理论的一部分而存在的。

    所谓法律之适用(Subsumtion),根据梁彗星先生的观点,是指将待决案件事实置诸于法律规范的构成要件之下,以获得特定的结论的一种逻辑思维过程。法官适用法律的过程,就是在认定案件事实的基础上,进行法律推理以获得判决结果的逻辑推导过程。大陆法系传统上奉行三段论的逻辑推理观,即把法律规范看作是大前提,把认定的案件事实看作是小前提,法院判决或某一问题的解决方案则被视为结论。这种机械的三段论的法律推理观,在19世纪末期曾一度遭到了来自其他法学流派的激烈批评,但是它至今仍然在大陆法系占据主导地位。正如德国学者汉斯•普维庭教授所言,“从本质上看有三种不同的模式:经典模式就是在法律规范所规定的法律事实要件的大前提下寻找具体的事实要件这个小前提,它在今天仍然占据主导地位。”这种演绎逻辑推理观为什么能如此长盛不衰呢?我国学者季卫东先生对此进行了剖析,“在法的推理和应用中,法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维方式,迄今为止仍然是逻辑演绎。因为现代法典主要是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题而构成的,这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提,法庭认定的事实为小前提,推理的结论便是判决。”我国法院在司法判决的过程中运用的法律推理方法,与实行法典化的大陆法系没有区别。

    我国台湾学者王泽鉴教授总结这种演绎逻辑的推导过程,指出:若以法律规范T为大前提,以待决事实S为小前提,以特定法律效果R之发生为结论,则法律适用的逻辑思维结构可表示如下:

    T→R(具备T构成要件者应适用R法律效果)

    S=T(待决案件事实S符合T构成要件)

    S→R(该待决案件事实S应适用R法律效果)

    在上述公式中,关于法官判断“待决案件事实S符合T构成要件”的过程,实际上可进一步分解为两个过程:(1)待决案件事实S是否真实;(2)待决案件事实S是否符合特定的构成要件T。如果我们在这里忽略过程(2),则法律适用的过程将演变为:若待决案件事实S在诉讼中被证明为真实,则法院将判决法律效果R产生;若待决案件事实S被证明为虚假,则法院将判决法律效果R不发生。在这种事实真伪分明的情况下,法官作出判决并不困难,只需根据三段论的逻辑规则进行推理就能得出作为判决的结论。这是法官作出的判决可称之为“形式逻辑判决”。

    但是,争议事实难免会出现真伪不明的情况。当事实出现真伪不明的情况时,意味着既不能简单地认为事实已经发生,也不能简单地认为事实没有发生;确切地说,是事实是否发生真伪不明。此时,按照法律推理的逻辑,就导致了一个法律适用的难题:既不能适用相应的法律规范,判决法律效果发生;也不能不适用相应的法律规范,判决法律效果不发生;也就是说,法律推理无法进行。但是,即使在事实真伪不明的情况下,法官依然负有裁判的义务。在欠缺进行推理的事实前提的基础上,法官如何才能完成法律推理,以履行其裁判的义务呢?现代证明责任责任理论认为,法官将不得不借助于一个“辅助手段”,即(客观)证明责任。法官借助于(客观)证明责任,通过做出证明责任判决的方式就能克服真伪不明时的法律适用难题。

    在上述证明责任判决形成过程中,证明责任的含义、本质和功能等理论命题得以确定。可见,围绕着真伪不明发生时的法律适用难题的解决,演绎出了整个证明责任理论,这就是笔者所谓的“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路的由来。当然,对于事实真伪不明时法官是否必需作出证明责任判决,德国理论界并非没有争议。事实上,存在各种各样的证明责任判决“否定说”。即使是主张证明责任判决理论的学者之间,在如何构造证明责任以帮助法官完成判决的具体方法上,也不完全一致。

    二、关于证明责任判决的各种学说

    (一)证明责任判决“否定说”

    证明责任判决理论以承认诉讼中“要件事实存在真伪不明”和“法官负有裁判义务”为基本理论前提,以讼争要件事实发生真伪不明时“法官的法律适用难题”为基本解决对象,以真伪不明发生时“法官必须借助于证明责任才能完成其判决义务”为基本研究结论。因此,凡是否认真伪不明现象本身是个客观存在的学说,或者通过某种理论试图避免诉讼中发生真伪不明的学说,以及通过某种逻辑上的安排来回避真伪不明发生时的法律适用难题的学说,都属于证明责任判决“否定说”。

    1、古典的证明责任判决否定说

    古典的证明责任判决否定说主要有两种表现。其一,就是否认真伪不明的客观存在。在实行“神明裁判”的早期人类社会中,由于人们认识世界的能力的局限性,人们往往求助于水审、火审、抽签等方法祈求神灵的帮助查明事实。例如,《汉穆拉比法典》第2条规定:“设若某人控他人行妖术而又不能证实其事,则被控行妖术之人应走近河边,投入河中。如果他被河水制服,则揭发者可以取得他的房屋;反之,如果河水为这人剖白,使之安然无恙,则控他行妖术的人应被处死,而投河者取得揭发者的房屋。”因此,在神明裁判制度下,诉讼证明的结果只存在“被证明”、“被证伪”两种结果,否认讼争事实存在真伪不明是普遍的做法。但随着现代文明的进步,那种无视诉讼中存在事实真伪不明的现象的观念已经没有生存的空间了,诚如罗森贝克教授所言,“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性,在每一个争讼中均可能发生,当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况,不仅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同样如此。”

    另一种否定证明责任判决理论的古典做法,就是法官“拒绝裁判”或“搁置判决”。例如,在古罗马的诉讼程序中,如果法官遇到不能克服的事实问题的疑点,必须通过宣誓“真伪不明”结束程序。在德国17世纪的诉讼实践中,法官遇有不能克服的真伪不明问题而推迟判决的现象也很普遍。但是,法官“搁置判决”的做法显然与诉讼目的背道而驰。因为司法程序本来就是国家为公权力干预私权争议而设,既然国家原则上不承认私力救济的合法性,那么就必须通过司法程序最终保障纠纷的解决。正如美国学者贝勒斯所言,“法律程序的内在目的就是查明真相与解决争执”,当争议事实无法查明时,法官仍然应当做出判决以解决纠纷,“倘若人们求助于法律程序来解决争执,那么争议必须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序也就毫无意义。”

    在现代社会,法官对于当事人提交于其面前的争议负有裁判义务,是现代法治国家的基本观念。《世界人权宣言》第8条规定:“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时,人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”从公民的接受裁判权的角度来看,任何拒绝作出判决的行为都是违反宪法的行为。日本国宪法第32条就明确规定:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”在德国,倘若法院拒绝审判或者拖延审判,当事人可以向联邦宪法法院请求法律救济。法国民法典第4条甚至规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”诚如汉斯普维庭教授所言,在当代,“再也没有人主张将争议束之高阁作为解决纠纷的方式了”。

    2、莫其的“优势盖然性说”

    德国学者莫其(Motsch)并不绝对地否认真伪不明的存在,但他主张真伪不明的现象是可以避免的。莫其主张,如果法官在审判时降低证明标准的话,就能避免真伪不明情况的发生。“如果正确把握证明尺度(这里莫其指的是民法上‘相对占优的盖然性’证明尺度)的话,就可以完全排除证明责任”,从而降低法院判决的错误率。莫其的建议是建立在这样一种观念之上的,即法官按照证明责任判决的错误率,要比采用优势盖然性的方法判决的错误率高。因此他坚决反对证明责任判决理论,“这简直是荒唐的……居然要按照客观证明责任规则来判决(而不是按照‘相对占优的盖然性’),因为这样一来判决的错误率反而被人为地提高了。”

    为了论证其主张的正确性,莫其根据可能发生的错误判决与双方当事人因素之间的关系,建立了一个函数关系。他认为,法院对当事人提出的民事请求权,错误肯定与错误否定的负面影响一样大,亦即错误关系比例在这里是1∶1。莫其建立的函数关系公式为:

    假定

    判决的边际(e)=关系(r)/{1+关系(r)}

    那么民事判决的边际就是:

    判决的边际(e)=1/{1+1}=1/2

    莫其指出,判决的边际受法官判决的制约,根据德国民事诉讼法第286条(即自由心证),可以为法官判决提供一个通用的选择依据:如果盖然性的比例(w)比判决的边际小,就不适用法律规定的法律要件;反之,如果盖然性的比例比判决的边际大或者二者相等,就应该适用法定的法律要件。也就是说,对于当事人的民事诉讼请求来说,如果提起诉讼的当事人的事实主张的真实性具有“优势的盖然性”(w>e),或者二者的盖然性比例为50:50(w=e),法院的判决就应该肯定这个起诉;反之,则应当否定这个起诉。

    对于莫其的观点,德国绝大多数学者都持批评态度,即使那些抛弃传统的“高度盖然性”学说,转而主张“优势盖然性”证明标准的学者,通常也认为在比例不占优的情况下(即50:50),法官不能作出非此即彼的判断,而应该有第三个选择:即按照证明责任规则来判决。而那些主张真伪不明的情况下应该按照证明责任规则判决的学者,批评的矛头更是直指莫其理论的要害:即在盖然性50:50的情况下存在风险分配问题。对于莫其主张的在盖然性处于50:50的情况下应该支持原告的观点,汉斯•普维庭批评道:莫其的观点与原始法律制度的某些思想类似,即在认定事实有疑问时倾向于支持原告的主张,因为“如果他没有任何根据的话,他不会惹在乡村同仁、亲戚和朋友面前打官司的麻烦”;但在现代社会,要求法官在50:50的心证比率下支持原告的主张,这“简直是捏造”。

    3、莱昂哈特的“证明说”

    德国学者莱昂哈特(Leonhard)对真伪不明发生时法官应当按照证明责任判决的做法也持否定态度。但与莫其不同的是,莱昂哈特并不否认“真伪不明”的存在。他认为,诉讼中的真伪不明问题,只能通过实体法律规范来解决。在法律适用的问题上,莱昂哈特主张,对实体法律规范的适用不是依据客观存在的事实,而是依据诉讼中被证明了的事实。也就是说,法律适用问题是与待决事实的“可证明性”相联系的。莱昂哈特对于真伪不明情况下的法律适用问题,作了如下精辟概括:“当且仅当在向法官证明了请求权的前提,即要件事实时,法官才能按照原告的主张来判决。人们可以从积极方面来看待这种规则,即是:如果要件事实a+b被证明,法官就可以确定法律后果……人们也可以从消极方面来看待该规则,即:如果a或者b没有被证明,就不能确定法律后果。” 莱昂哈特创立的学说,至今在德国仍有追随者。根据莱昂哈特的观点,诉讼证明的三种结果(被证明、被证伪和真伪不明)被减为了两分,即:被证明,未被证明(“证明说”由此得名)。

    莱昂哈特的“证明说”把诉讼证明结果由“三分法”变成“两分法”,从而回避了真伪不明情况下的法律适用问题,因而在证明说看来不存在证明责任判决,更不存在证明责任规范。同时,“证明说”把法律规范的后果与要件事实的可证明性联系起来,而不是与要件事实的客观存在相联系,因此强加给了实体法律规范一种程序法的内涵,这种做法因而遭到了广泛的批评。莱波尔特和穆兹拉克曾批评道,“实体法规范的文义系与客观事实联系,而不是与可证明性联系。”倘若按照莱昂哈特的逻辑,汉斯•普维庭指出,那么德国民法典第985条的规定,即:“所有人可以向占有人请求返还物。”就演变成了:“谁能证明他是财产所有人,谁就有权要求财产占有人返还原物。”汉斯•普维庭接着指出,对“证明说”最有力的反驳就是,“(按照莱昂哈特的观点)诉讼中对事实的证明是否成功,或者说是否存在真伪不明,取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每一条实体法规范的存在都取决于具体场合下的证明,那就意味着,实体法无独立的地位。如此,无异于说通过证书证明的某种权利在找不到证明时消失了,而在重新找到证明时他又恢复存在了。”通过这种归谬论证表明,“实体法永远不是以具体情况下的可证明性为前提的,相反,实体法就是一种抽象而一般的独立存在。因此,可证明性并不是实体法规范的要件之一。”如今,“证明说”并不为德国大多数学者所认同。

    (二)证明责任判决“肯定说”

    上述证明责任判决“否定说”有一个共同之处:即否认事实真伪不明的现象本身,或者回避事实真伪不明的情况的法律适用难题。其实,即使是主张证明责任判决的学者,其关于证明责任理论是如何克服真伪不明情况下的法律适用难题的,各自的思路也不完全相同,并由此导致了证明责任理论的多样化。

    1、罗森贝克的“不适用法律规范说”

    罗森贝克(Rosenberg)是德国天才的诉讼法学家,它所创立的证明责任分配“规范说”,至今在大陆法系仍是居于主流地位的证明责任分配理论。罗森贝克在对《德国民法典》条文进行研究后发现,“同一法律规范部分相互补充支持,部分则又相互抵触;而不同的法律规范又彼此之间没有联系,且构成要件和后果互相排斥。”罗森贝克据此认为,证明责任分配的原理,可以从法律规范的这种相互之间的关系中获得;实际上,只存在一个证明责任分配的基本原则,即:“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”这就是罗森贝克规范说的基本内容。

    但我们在这里所要重点讨论的不是罗森贝克的证明责任分配理论,而是他他研究证明责任理论的出发点,即:他对真伪不明的态度,以及他提出的当真伪不明发生时对法律适用难题的解决方案。首先,罗森贝克并不否认真伪不明是个不可避免的客观存在,而且他主张,必须借助于证明责任判决才能克服真伪不明时的法律适用难题。正如他在其成名之著《证明责任论》中开篇所言:“在任何诉讼中,法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件……鉴于我们的认识手段的不足以及我们的认识能力的局限性,在每一个争讼中均可能发生,当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况……在这样的情况下法官又将如何为裁决行为呢?……证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定,它仍会帮助法官对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。”

    那么当事实真伪不明出现时,法官具体是如何裁判的呢?罗森贝克认为,当争议要件事实出现真伪不明的情况时,法官应当不适用相应的实体法律规范,从而判决其请求权直接依赖于该规范的当事人败诉。正如罗森贝克自己所言,“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况,简言之,对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时,他才会适用该法律规范,也就是说,他才可能确认法律规范的效力已经发生,因此,不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规范,而且当法官对是否具备这样的条件存疑时,也不会适用该法律规范。”这就是作为罗森贝克整个证明责任理论的基础的“不适用法律规范说”。

    罗森贝克的理论与莱昂哈特的“证明说”相比有着显著的不同:首先,罗森贝克承认真伪不明不可避免;其次,罗森贝克认为真伪不明情况下的法律适用难题,应当通过证明责任判决来克服。但是,罗森贝克提出的解决方案仅仅是,当事实出现真伪不明时不适用实体法律规范。由此造成的后果就是,事实“真伪不明”与“被证伪”的情况下一样,法官都将不适用相应的实体法律规范,从而与莱昂哈特的“证明说”的结论不谋而合了。罗森贝克的这一观点授人以口实,因为这让别的学者认为它的观点是自相矛盾的——因为,罗森贝克一方面认为证明责任时真伪不明的情况下,法官不适用实体法律规范的结果;另一方面却又承认,证明责任规范(规则)是存在的,而且应当应用证明责任规范来克服真伪不明。

    2、莱波尔特的“证明责任规范说”

    对罗森贝克提出的“不适用法律规范说”提出最致命攻击的,是罗森贝克的弟子莱波尔特(Leipold)。莱波尔特于1966年曾撰文指出,罗森贝克的“不适用法律规范说”只是阐述了这样一种方案:即法官在事实无法查明时应该如何处理(即不适用相应的实体法律规范);但他却不能说明,为什么在事实不清时就不能适用法律规范?也就是说,他不能提供不适用法律规范的合理根据。

    莱波尔特在批驳罗森贝克的“不适用法律规范说”的基础上,提出了自己的理论。莱波尔特强调指出:在事实真伪不明的情况下,“不适用法律规范”并不是逻辑的必然。实际上,在事实真伪不明的情况下,既不能适用实体法律规范,也不能不适用实体法律规范,判决应当处于未决的状态。问题的关键不在于无法查明案情就不适用法律规范,而是应当确立一种明确的分配利益和不利益的规范——即“证明责任规范”。莱波尔特认为,如果实体法明确规定:“只要查明某一事实就应赋予其某一法律后果”,那么把实体法上的这种规定作为证明责任规范是妥当的。但是,实体法极少设置这样的规范。因此,有必要在实体法之外另外建立一套直接分配证明责任的规范体系。为什么要建立这样一套证明责任规范体系呢?莱波尔特认为,因为在真伪不明发生时,进行法律推理是不可能的。换言之,证明责任规范正是为了解决真伪不明情况下的法律适用难题而设。

    莱波尔特所称的“证明责任规范”,与罗森贝克“不适用法律规范说”中的规范不是一个意思。在罗森贝克的理论中,不适用的是实体法律规范;而在莱波尔特的理论中,证明责任规范是实体法律规范之外的特殊规范。莱波尔特还对他的“证明责任规范”的结构进行了分析:“证明责任规范”的构成要件,必须是“关于一个事实的存在在诉讼上的真伪不明,而该事实又符合一个法律要件”;“证明责任规范”的后果,就是对作为其前提要件真伪不明的法律要件事实满足(或者不满足)的拟制。莱波尔特所设置的“证明责任规范”具有双重功能:一方面,通过将待决要件事实拟制成“真”或“伪”,使法官得以按照演绎逻辑进行法律推理;另一方面,“证明责任规范”又直接指明了特定情况下那一方当事人应当败诉,从而完成了证明责任分配的任务。

    3、汉斯•普维庭的“操作规则说”

    德国学者汉斯•普维庭堪称现代证明责任理论的集大成者,他在其于1983年出版的《现代证明责任问题》一书中,对20世纪以来的证明责任理论进行了系统的梳理。其中,对包括“优势盖然性说”、“证明说”等在内的证明责任判决“否定说”进行了彻底批判,对罗森贝克的“不适用法律规范说”和莱波尔特的“证明责任规范说”进行了批判的继承。普维庭的核心观点就是,应当区分证明责任的裁判方法论意义和证明责任的分配。正如他在书中所言,“将遇到真伪不明时形式上的法律适用,即证明责任的裁判方法论作用,与遇到真伪不明时的不利后果的分配,即证明责任的内容上的分配区别开来,无论是对于证明责任理论,还是对本章的构成体系来说都是至关重要的。”

    汉斯•普维庭首先强调,诉讼中争议事实发生真伪不明是无法避免的。“法官对要件事实的探知总是存在三种结果:‘被证明’、‘被驳回’或者‘真伪不明’……第三种结果,亦即真伪不明,永远不可能被完全排除,而且也不存在任何可以排除真伪不明的程序或者任何可以排除真伪不明的对生活事实认定的手段。”他接着指出,“当诉讼中出现真伪不明时,法官面临的问题与当事人所面临的问题是截然不同的:法官要在要件事实真伪不明的条件下解决如何适用法律的问题(一个方法论的或者法律适用的模式的问题);而当事人面临的谁承担由此带来的不利后果(一个关于证明责任的分配,关于实体法上的结果的问题)。” 因此,他提出,必须区分证明责任的裁判方法论作用与证明责任内容上的分配。

    汉斯•普维庭教授提出,客观证明责任与当事人的证明活动无关,它是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能就是克服真伪不明,具体来说,“真伪不明应当通过证明责任判决来克服。”汉斯•普维庭认为,每一个证明责任判决的作出,都需要依次解决三个阶段的问题:(1)事实发生真伪不明,此时法官是否负有裁判义务?(2)法官判决所需要的方法过程,即法官在真伪不明的情况下如何进行法律推理?(3)法官作出判决的内容的问题(即证明责任的分配问题),即法官应当判决哪一方当事人败诉?普维庭认为,第(1)、(3)阶段的问题已由法律直接规定了,问题的关键是第(2)阶段的问题,即法官如何从方法上实现这样的裁判呢?普维庭在总结民事诉讼法学界研究证明责任理论的成果后,指出:迄今为止的学术研究的实质性结论就是,事实真伪不明时在实体法规范下进行法律推理是不可能的,如果不借助于法律适用的辅助手段的话。因此,它提出了一种“辅助规范”的设想。

    普维庭把这种辅助规范称为“操作规则”。但这种“操作规则”既不同于罗森贝克理论中不适用的“实体法律规范”,又不同于莱波尔特的理论中既能拟制事实的真伪、又能分配证明责任的“证明责任规范”。普维庭所指的“操作规则”的内容,只是对某个待适用的法律要件事实的“真”或“伪”的虚拟,而具体的是虚拟成真、还是虚拟成伪,取决于具体情形下的证明责任分配(普维庭关于证明责任分配的规则依然采用的是罗森贝克的“规范说”)。正如他本人所描绘的那样,“需要强调的是,按照具体证明责任分配的不同有时是肯定的虚拟,有时是否定的虚拟,这就意味着,法官可以借助于这个虚拟来判决,就好像一个生活事实已经存在或不存在一样。”

    另外,需要指出的是,普维庭所谓的“操作规则”不具有法律规范的性质。正如他本人所指出的那样,辅助规范的内容仅仅是把某个真伪不明的事实虚拟为存在或不存在,这种纯形式(方法论)的过程不具备法律规范的一般特征。即使立法者把这个形式过程形成文字,这个“规范”仍然不具备法律规范的内容。

    (三)关于证明责任判决理论的评述

    1、关于证明责任理论的研究思路的评述

    大陆法系的现代证明责任理论研究,以争议要件事实真伪不明为前提,以真伪不明发生时法官的法律适用难题为解决对象,以真伪不明的情况下法官必须借助于证明责任才能完成其判决义务为基本结论。大陆法系的学者认为,这种“法官裁判本位”的证明责任理论是法律适用理论的一部分。为什么这么说呢?因为法官进行的法律推理原则上遵循的是三段论的演绎逻辑,当事实小前提真伪不明时,法官无法进行法律推理以得出作为结论的判决。但是法官又负有裁判的义务,因此,法官不得不借助于证明责任理论来帮助其完成法律推理任务。诚如汉斯•普维庭所言,“证明责任判决始终是‘最后的救济’,或者说‘最后的一招’,如果为了使法官达到裁判之目的,就别无选择。”

    我国学者研究证明责任理论是“当事人本位”的。正如本章开头所分析的那样,我国大多数学者只关心真伪不明时败诉后果的承担的问题,很少有人关心当事人承担的败诉后果的来源问题,即证明责任判决的作出过程问题。真伪不明发生时当事人败诉了,当事人败诉了是因为法院作出了判决,法院的判决是如何做出来的?法官在做出判决时是如何完成法律推理过程的?我国证明责任理论不能回答,这种状况是理论研究没有精细化的一个重要表现。从某种意义上说,这种“重结果、轻过程”的研究方法,与传统的“重实体、轻程序”的法学观念是何其相似。

    正是因为我国民事诉讼法学理论上缺乏对问题进行细致的解构,导致我国理论、立法和司法过程中都存在大量的违反证明责任判决基本法理的做法。具体表现如下:

    第一,在诉讼法学理论上,否认真伪不明是个不可避免的客观存在。我国学者对辩证唯物主义进行教条化的理解,片面强调世界的可知性,否认真伪不明现象的存在。例如,有的学者认为,“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况……查明案件的客观真实,归根到底,就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”并认为,查明案件的客观真实“是完全可能的”。

    第二,在司法实务中,法官拒绝裁判的现象并不鲜见。法官负有裁判义务,不得拒绝裁判,这是现代法治社会的基本观念。但长期以来,由于我国学者未能从法官裁判的角度对证明责任理论进行系统的研究,对真伪不明的情况下法官适用法律的问题缺乏丰富的理论指导。因此,当诉讼中出现真伪不明时法官往往感到很迷茫,对于法官来说,通常的做法无非有两种:其一,拖延判决,强行调解,回避真伪不明情况下的法律适用难题。据统计,在1989—1993年间,全国法院一审民事、经济案件调解结案率都在60%以上。本来法院在当事人自愿、合法的基础上调解结案并无不妥,但是调查表明,法官“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”,甚至“久拖不判”的现象并不少见。其二,拒绝裁判。例如,最高人民法院在1984年9月《关于贯彻<中华人民共和国经济合同法>若干问题的意见》中就曾指出:“如果合同纠纷发生的时间较长,或者无人证、物证,事实现在显已无法查清的,可以不予受理。”这一具有普遍适用效力的司法解释,在当时不知导致了多少起经济合同纠纷被法院拒之门外。

    第三,在司法实践中还存在大量违背证明责任判决基本法理,法官恣意裁判的现象。例如,在江苏省无锡市某区法院1998年审理了一起超市寄存纠纷案件,法院经审理后,确认了被告某超市将原告消费者寄存的物品遗失的事实及原告消费者不能证明在被告某超市所遗失的物品的种类、数量及价值的事实,也就是说法院确认了争议事实(遗失物品的价值)真伪不明,但法院却没有按照证明责任规则判决一方败诉,而是判决双方当事人各承担一定比例的损害后果(原告索赔2万元的请求不予支持,判决被告某超市赔偿原告消费者2千元)。笔者认为,该判决显然违背了证明责任判决的基本法理,争议的标的事实真伪不明,法院应该判决其请求权依赖该事实才能成立的原告消费者败诉。

    笔者认为,今后我国证明责任理论发展的一个重要方向,就是必须实现研究思路由“当事人本位”向“法院裁判本位”的转型,实现证明责任理论的细致化、科学化。在“危险负担说”的基础上,笔者赞同区分“举证责任”与“证明责任”两个概念的做法,用举证责任指代大陆法系的主观证明责任,用证明责任指代大陆法系的客观证明责任。树立证明责任以真伪不明为前提,是对真伪不明的风险分配的基本理念;树立证明责任的功能是克服真伪不明时的法律适用难题,证明责任是法官裁判的“辅助装置”,证明责任外化为某种规则的观念。总之,在“法官裁判本位”的研究思路下,证明责任理论所要研究的问题就是:法官在真伪不明的情况下如何判决?以及法官此时应当判决哪一方当事人败诉?而不宜继续固守传统的将证明责任视为当事人所承担的败诉结果(或败诉危险)的观念。

    2、关于证明责任的理论构成体系问题

    在证明责任的理论体系的问题上,不同的研究思路所得出的关于证明责任的含义、功能、构造等均有所不同。即使研究思路大致相同,由于对某些问题理解的不同,其证明责任理论体系也不完全相同。对各学说的评价前述已有涉及,限于篇幅此不赘述,但对于各学说研究的出发点以及由此形成的理论体系,在此简要介绍概括如下。相比较而言,笔者认为汉斯•普维庭的理论更严谨,因此更有说服力,值得我国今后研究借鉴。

    (1)莱昂哈特(Leonhard)的观点

    德国学者莱昂哈特承认诉讼中存在真伪不明,但他主张真伪不明时的法律适用难题不应用证明责任判决来克服,而是应从实体法自身的角度来解决。莱昂哈特认为,实体法律规范含有诉讼关系方面的内容:即法律要件事实的存在获得证明时,始有法律效果发生可言;若要件事实无法获得证明(包括“被证伪”和“真伪不明”),则法律效果不发生。莱昂哈特以此回避了真伪不明时的法律适用问题,他的这种关于真伪不明时的法律适用的观点就是“证明说”。

    在此基础上,莱昂哈特提出了他的证明责任分配学说。莱昂哈特认为,当事人“主张权利存在”与“主张权利发生”的意义不同:“权利存在”是指该权利发生,且该权利不消灭;所以主张权利存在的人应就权利发生及权利不消灭的事实同时举证。“权利发生”仅指该权利基于一定的事实而发生,不涉及权力是否消灭的问题;所以,主张权利发生的人仅就权利发生的事实举证。但是,莱昂哈特另一方面认为,法律效果只能分为两类:“权利效果”,指权利发生的效果;“对立效果”,指权利消灭的效果。由此他提出了证明责任分配的基本原则:主张法律效果成立的当事人,就发生该法律效果所必需的法律要件有关的一切事实,应负主张及证明责任;对方就该法律效果变化或消灭所必需的法律要件有关的一切事实,应负主张及证明责任。这就是莱昂哈特的证明责任分配“全备说”。

    在上述证明责任分配原则下,莱昂哈特提出了“主观证明责任”和“客观证明责任”两个术语。当事人就权利发生要件之一切事实,及权利消灭要件之一切事实所负证明责任,谓之“客观证明责任”。客观证明责任可在民法典的各法律条文之中求得。在具体诉讼中,若被告为指摘(Anregung)时,原告始提出证据予以证明,或被告负反驳责任,因而提出证据予以证明,此种提出证据以证明某事实的活动,谓之“主观证明责任”。主观证明责任可以随诉讼进程而在当事人之间来回转换。

    (2)罗森贝克(Rosenberg)的观点

    罗森贝克不仅承认诉讼中真伪不明不可避免,而且主张真伪不明时法官应当作出证明责任判决。但罗森贝克主张的证明责任判决是不适用法律规范的结果,即他主张:只有法官对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时,他才会适用该法律规范;否则,不仅当法官对不具备此等条件形成心证时,而且当法官对是否具备这样的条件存疑时,都不会适用该法律规范。这就是罗森贝克在真伪不明情况下法官适用法律的理论,“不适用法律规范说”。

    罗森贝克的证明责任分配理论“规范说”,与“不适用法律规范说”一样,都是他对德国民法典条文分析后得出的结论。经过分析(如前所述),他提出的证明责任分配原则就是:不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。进而,罗森贝克将法律规范细分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范四种。他的证明责任分配规则也就演变为:请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。

    在这种理论背景下,罗森贝克对证明责任的含义进行了界定。他认为,“证明责任一词所表明的意思是:一方当事人为了避免败诉,通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任(举证责任,Beweisfuehrungslast)。对于证明责任问题的另一层含义,即不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动,只考虑诉讼活动的结果,以及重要事实的不准确性,我已经在本书的第一版中建议叫做确认责任(Festellunglast)。”罗森贝克还对证明责任的两重含义之间的关系,进行了分析。他指出,“证明责任的本质就在于对此等问题(真伪不明)的解决。法官必然会作出不利于该当事人的判决,但不是因为它承担证明责任,而是相反:是因为在对要件特征不确定的情况下必须作出对其不利的裁决,所以,我们说此等要素的证明责任由他承担。只有当人们对原因和结果之间的关系做出恰当的评价时,我们的问题与法律适用理论的联系,才可能被正确阐明。”

    (3)汉斯•普维庭的观点

    汉斯•普维庭认为真伪不明是一个不可避免的诉讼现象。但当诉讼中出现真伪不明时,法官面临的问题与当事人所面临的问题是截然不同的:法官要在要件事实真伪不明的条件下解决如何适用法律的问题;而当事人面临的谁承担由此带来的不利后果。简而言之,汉斯•普维庭主张,现代证明责任理论应当区分证明责任的裁判方法论意义和证明责任分配两个问题。

    将证明责任的裁判方法论意义单独提出来讨论,是普维庭的对证明责任理论发展所作出的杰出贡献。传统的证明责任理论对于“证明责任的裁判方法论意义”和“证明责任分配”两个问题是不作区分的。正如汉斯•普维庭所批评的那样,“如果从广为人知的诉讼法启蒙教科书中的那些疑难问题的解答、求证法律依据和案例评析中去寻找有关方法伦问题和对证明法学的评价,我们会发现,对上述两个问题的回答总是一致的:在法律要件事实为澄清的场合,应当由负有证明责任的一方当事人承担不利后果(结果,责任),也就是说,这一方当事人败诉了。此外,连专业的诉讼法教科书和诉讼法评论对上述问题的回答也总是一致的。学者们几乎一致地认定,负有证明责任的当事人要承担真伪不明的后果,而要补充说明的是这里的‘后果’实际上就是指败诉。”而法学方法论专家对此也未提出一个解决方案。“即使回顾一下关于法学方法论的名著,也不能发现解决这个问题的答案。著名的法学方法论学者如拉伦兹、费肯榭、科瑛、阿多麦、保罗斯基都未提出这个问题。”

    普维庭的主张是:在事实真伪分明时,法官只要按照三段论的演绎逻辑推理就能得出判决结果;在事实真伪不明时,法官的裁判活动仍然不能违背三段论的推理逻辑,这就出现了法律适用的难题,这时法官唯一的选择就是求助于一个“操作规则”。“操作规则”将争议的事实拟制成“真”(或拟制“伪”),如此法官就能进行正常的法律推理了。这里的“操作规则”不具有法律规范的性质,仅仅具有方法论的意义。但是具体情况下是拟制成“真”,还是拟制成“伪”,取决于证明责任分配规则,这时普维庭又回到了罗森贝克的“规范说”。可以说,普维庭的理论是对罗森贝克的证明责任理论批判继承的结果。

    汉斯•普维庭对证明责任概念的理解充分体现了他的学说。他也将证明责任区分为“主观证明责任”和“客观证明责任”。“主观证明责任”是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任,其目的是为了避免败诉。但主观证明责任并占据主导地位,居于证明责任的主导地位的是“客观证明责任”。他认为,“客观证明责任”与当事人的证明活动(Beweis)无关,也与责任(last)无关,简言之,客观证明责任与当事人无关。“客观证明责任”在本质上是对真伪不明的风险分配形式,在功能上是帮助法官作出证明责任判决以克服真伪不明时的法律适用的难题,在构造上是前述的“操作规则”,易言之,客观证明责任是前述本质、功能、构造的“三位一体”。

    3、关于法官作出证明责任判决的“辅助规范”问题

    真伪不明的问题应当通过客观证明责任来解决,即通过作出证明责任判决的方法来解决。在真伪不明的情况下,法官如何裁决呢?罗森贝克的方案是:法官不适用相应的实体法律规范,从而判决其请求权直接依赖于该规范的当事人败诉,但罗森贝克没有给出这样的做的合理性根据;莱波尔特的解决方案是:与每一条实体法律规范相对应,有必要在实体法律规范之外另外建立一套证明责任规范,法官依据这样的证明责任规范就可以直接作出判决了,但这项工程太大了;汉斯•普维庭在对前述理论批判继承的基础上指出,不借助于“辅助规范”是不可能完成法律推理的,但没有必要在实体法律规范之外建立一整套证明责任规范,只要确立一些将事实拟制成真或伪的操作规则即可。笔者认为,普维庭的观点是可取的。

    在我国,虽然少有学者对证明责任的裁判方法论意义进行专门探讨,但有的学者还是在不同场合涉及到了该问题。例如,有的学者根据证据裁判主义的法理指出:只有在事实得到了证明的情况下,法官才适用法律作出判决;在事实未被证明之前,应当假定为不存在。“根据证据裁判主义,有争议的案件事实在被证明其存在之前,法官是不能认定其存在的,因此在事实真伪不明的情况下法官只能假定该事实不存在。”这种观点与莱昂哈特的“证明说”有相似之处。有的学者认为,“证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在未构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。”该学者间接提到了证明责任判决的问题,其观点似乎是罗森贝克理论的翻版,即奉行的是“不适用法律规范说”。还有的学者提出了“证明责任法”的概念,认为“证明责任法”是法官在要件事是出于真伪不明时适用的裁判规范。并指出:证明责任法是法律规范,是隐形法,以真伪不明为适用条件。但遗憾的是,该学者并未对其所谓“证明责任法”的规范构造进行阐释,但从其将证明责任法视为法律规范这一界定上来看,其所持的观点应是与莱波尔特的“证明责任规范说”相近似。

    笔者赞同这样一种观点:即在真伪不明的情况下,法官不借助于辅助规范就无法作出判决。因此,罗森贝克提出的不借助于辅助规范的“不适用法律规范说”,不具有可取之处。但是,也没有必要在实体法律规范之外另外建立一套专门的证明责任规范,建立这样的规范体系不仅规模太大,而且是徒劳的,因为难以导入现行法律体系之中。笔者赞同汉斯•普维庭提出的“操作规则说”。有学者对普维庭将法官在真伪不明情况下实现裁判的理论装置和证明责任分配作明确区分的做法提出了批评,认为“操作规则”在理论上过于抽象化,只是起一种解释如何解决真伪不明问题的道具的作用。但笔者认为,证明责任理论本来就是从理论上阐释法官的法律适用过程的,将真伪不明的事实拟制成真或伪,说到底还只是一种基于解释法律推理活动的理论而已。真正起作用的,还是证明责任的分配规则,除非法律另有规定或没有规定,否则应当遵循罗森贝克的“规范说”确立的原则。

    三、证明责任判决的适用条件

    (一)大陆法系证明责任适用条件的考察

    证明责任判决的作出,应当以要件事实真伪不明为前提。也就是说,争议的法律构成要件事实“真伪不明”,是法官作出证明责任判决的基本条件。然而,诉讼证明活动是一个客观见之于主观的过程,事实是“被证明”了,抑或“真伪不明”?最终要取决于法官的主观确信程度。大陆法系国家普遍实行自由心证制度,因此,对“真伪不明”的理解必须结合自由心证制度才能得出正确结论。

    在自由心证制度下,法官要考虑言词辩论的全部内容以及已有证据的调查结果,才能对事实作出肯定、否定或真伪不明的评价。对于法官应当如何进行证明评价活动,大陆法系国家的民事诉讼法上都有明文规定。例如,德国民事诉讼法第286条规定:“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认为是真实。”日本民事诉讼法第257条也规定:“法院作出判决时,应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果,依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。”在自由心证制度下,当法官经过自由证明评价获得肯定或否定的内心确信时,就意味着要件事实被证明或被证伪;反之,则意味着事实真伪不明。正如普维庭教授所正确指出的那样:源于拉丁语non liquet的“真伪不明”一词,应当被理解为诉讼程序结束时,所有能够证明事实真相的手段都采用过了,但法官对争议事实的真伪仍然不确信的内心心理状态。

    可见,在自由心证制度下,大陆法系学者实际上已将证明责任的适用条件在表述上由笼统的“要件事实真伪不明”具体演化为了“自由心证用尽”。即使人们习惯于说证明责任的适用条件是“真伪不明”,也大都是从自由心证用尽的角度理解的。例如,德国学者普维庭认为,“真伪不明”应当具备以下几个要素:(1)原告方提出有说服力的主张;(2)被告方提出实质性的反主张;(3)对争议事实有证明的必要;(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段,法官仍不能获得心证;(5)口头辩论已经结束,而第(3)项的证明需要和第(4)项法官心证不足仍没有改变。

    笔者认为,所谓“自由心证用尽”,应从两个方面来理解:第一,诉讼证明未能达到法定的证明标准,在自由心证制度下,即是指法官经过自由证明评价未能获得内心确信。第二,法官未能获得内心确信不仅仅是因为当事人未尽勤勉的举证义务,而是用尽了所有程序上许可的证明手段(包括当事人举证、法院行使阐明职责、法院调查收集证据、司法认知、法律拟制、法律推定等),而无法克服事实仍然处于真伪不明状态的无奈结果,这两个方面共同构成了大陆法系证明责任的适用条件——“自由心证用尽”的完整内涵。

    (二)我国证明责任适用条件的合理构建

    我国理论界对证明责任的适用条件尚缺乏深入的研究。虽然不少学者已认识到:待证事实真伪不明时,法官应当按照证明责任判决。但是,在涉及证明责任的适用条件问题时,学者们则往往含糊其辞,一笔代过。根据我国实际情况,在借鉴两大法系做法的基础上,笔者认为,应从三个方面来合理构建我国证明责任适用条件理论。

    1、真伪不明的对象——法律构成要件事实

    真伪不明的对象,亦称证明责任的对象,是指哪些事实真伪不明时,法官才能适用证明责任进行判决。证明责任的对象在大陆法系是指法律构成要件事实,我国民事诉讼理上对此含糊其词,通常的说法是“争议事实”、“待证事实”或者“案件事实”。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中,直接涉及证明责任适用问题的有两个条文,其中第2条第2款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第73条第2款规定:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”从这两条看,可以适用证明责任的分别是“主张的事实”和“争议的事实”。

    笔者认为,无论从法典化、法律思维,还是从法律理论的继受方面来看,我国与大陆法系的法制都非常相近。因此,宜将证明责任的对象定位为法律构成要件事实——即成文法所规定的,能够使法律关系产生、变更、消灭的法律构成要件事实。具体来说,包括:(1)实体法律构成要件事实;(2)程序法律构成要件事实。对于前者没有太大争议;对于后者,学者们意见不一。笔者认为,程序法律构成要件事实真伪不明时,法官也可以适用证明责任进行判决。对此,罗森贝克教授曾指出:“诉讼法的构成要件必须已含有证明责任的规定。”

    2、真伪不明的界限——高度盖然性的证明标准

    证明责任判决的适用频率与证明标准的高低有直接的关系,因此,笔者主张,应当废弃传统的客观真实的证明标准,以盖然性理论为基础,重构我国民事诉讼的证明标准理论;但证明标准也不宜过低,最好定位于高度的盖然性,理由如下:

    第一,传统理论认为:“在诉讼证明上,就是认定案情必须达到客观真实。从认识论的角度来看,也就是司法人员对对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况……具体的标准就是案件事实、情节清楚,证据确实充分。”但司法实践表明,客观真实的证明标准根本就难以落实。据一位司法界人士对我国法院判决的调查结果显示:在我国法院作出的民事判决中,属于“事实清楚,证据充分的”或者“事实基本清楚,足以认定的”只占34.9%!这同时意味着超过65%的民事判决并没有达到“案件事实清楚,证据确实充分”的客观真实的证明标准。调查者得出的结论足以让我们感到震惊,震惊之余不得不反思客观真实的证明标准。实际上,追求客观真实的司法理念带给我国法官的只是思想上的禁锢和沉重的道德责任,难怪重负之下的法官发出这样的感叹:“我们时常对案件事实充满了迷惑,却没有勇气提出自己的疑问,只有偷偷背离这一原则。”

    第二,笔者认为,我国立法并未确立客观真实的证明标准,恰恰相反,我国有关立法和司法解释实际上确立是“高度盖然性”的证明标准。例如,《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”第 179条规定,当事人的申请符合“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”情形的,人民法院应当再审。1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的,对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的,可转由提出主张的当事人继续举证。” 2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上述一系列的“足以”(着重号为笔者所加),正是以一定高度的盖然率作为民事诉讼证明标准的立法指导思想的反映。

    最高人民法院院长肖扬也指出:“人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律做出的裁判结果可能与客观实际情况不完全吻合。但是,在正常情况下只要做到了法律上的真实,裁判结果就应当认为是公正的。”肖扬院长所指的“法律真实”与“高度盖然性”的证明标准基本上是一个意思。我国有的学者从量化的角度指出,证明标准不可绝对化,对一些诸如民事欺诈、婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件,法官形成内心确信应适用更高的证明标准。比如,对于普通类型的民事案件,法官心证程度为75%-85%即可,而对于特殊类型的案件,则应达到85%,甚至90%以上。对此,笔者完全赞同。

    3、真伪不明的形成——自由心证用尽

    法学理论界通常否认我国民事诉讼证明制度是自由心证。笔者认为,撇开我国诉讼理论上抽象且难以达到的证明要求不谈,我国法官对证据的审查判断活动与外国法官并无太大的差异,如果有差异的话,也只不过是我国法官对证据的审查判断受到的限制更少、享有的自由裁量权更大而已——正是在此种意义上,有学者将我国的诉讼证明制度称为“超级自由心证主义”。在司法实践中,我国法院作出的为数不少的判决中都闪耀着自由心证主义的光芒。另外,由于我国的民事诉讼模式、司法理念、逻辑思维等性格与英美法系相差甚巨,而与大陆法系则很相近,因此,笔者主张,我国应借鉴大陆法系的做法,将证明责任的适用条件界定为“法官自由心证用尽”,而不是英美法系的“未能说服事实裁判者”。

    笔者认为,我国法院在司法实践中运用证明责任判决时,应当从以下三个方面全面把握“自由心证用尽”的内涵:

    第一,法官已尽阐明职责。要件事实真伪不明时,法官即可适用证明责任进行判决。但是,当事人有可能因法律知识欠缺等原因而没有主张相关要件事实,或者因疏忽而没有提供相关证据,这时法官应当行使阐明职责,督促当事人主张事实或者提供证据,否则判决就有违司法正义。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条已规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”笔者认为,在此基础上还应当进一步借鉴大陆法系的作法,即如果法院在未尽阐明职责的情况下判决一方败诉,则构成发回重审的正当理由。

    第二,法官已用尽证明评价的各种手段。自由心证用尽是指法官用尽包括当事人举证、法院查证、法律拟制、法律推定、经验法则、司法认知等所有合法的证明评价手段的情况下,仍不能获得心证,才能适用证明责任做出判决。在这一点上,我们应注意两处司法解释:一是出现《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条“自认”,第9条“勿需证明”的情形时,法官应当认定相关事实,而不得进行自由证明评价,更不得作与这些规定相反的认定或者认为真伪不明;二是存在《规定》第15条“法院应当调查收集的证据”、第17条“法院可以调查收集证据”的情形时,法院应尽相应的调查、收集证据的义务,如果法院未尽相应义务从而导致真伪不明的,则构成程序违法,系发回重审或当事人申请再审的正当理由。

    第三,案件审理已经终结。这里需要强调的是,真伪不明的事实认定不能过早的作出,只有在言词辩论终结,当事人举证、质证活动已经完毕,法官也用尽了证明评价的合法手段,法官仍然不能排除真伪不明的情形,才能按照证明责任规范判决以方当事人败诉。

    四、证明责任判决的法律效力

    民事诉讼法学上的“证明责任判决”一词,可以从两种意义上来理解:第一,纯理论的意义,即作为法官克服真伪不明的裁判方法论意义来使用;第二,实证意义上的证明责任判决,即指代具体的诉讼案件中法官在要件事实真伪不明的情况下所作出的判决。就后一种意义上的证明责任判决来说,它与法官在要件事实真伪分明的情况下所作的判决一样,一经生效就具有拘束力、确定力(既判力)、形成力和执行力,非有法定理由,并经正当程序,不得撤销、更改。我国民事诉讼法上未对证明责任判决做出明确规定,但从有关司法解释来看,是存在法律依据的。例如,最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第2条第2款明确规定:没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。而在现实中当事人承担不利后果的依据,正是法院所作出的证明责任判决。

    鉴于证明责任判决的内容,是在争议要件事实真伪不明的情况下让一方当事人承担了败诉后果,与法院在事实分明的情况下所作的判决相比,它是一种非常规判决。甚至可以说,证明责任判决事关司法公平正义的最后一道防线。证明责任判决的作出有严格的适用范围和适用条件,当法院违背这些条件作出证明责任判决时,当事人有权向上一级法院请求复审救济。具体来说,笔者认为,法院在下列情况下做出的证明责任判决,当事人能够上诉或者申请再审:

    (1)法院未能准确把握证明标准,即:在事实真伪分明时,错误地作出了证明责任判决;或者在事实真伪不明时,却没有按照证明责任判决。

    现代各国都实行自由心证制度,证明标准实际上表现为法官的“内心确信”的状态,诉讼证明的目标就是法官的个人心证。关于法官心证的内容,存在三种学说:(a)“主观说”,认为心证的内容是法官纯粹的看法或者信仰;(b)“客观说”,即将法官的心证客观化为“视其为真”,就是说,法官的心证来自法官自己,而不是依靠第三者,不过当每一个理性的第三者都能得到心证时,法官同样应当得到心证;(c)“主客观混合说”,即法官有限制的主观上“视为真象”,是思想、自然和经验的耦合,但证明的度不能出错。德国学者汉斯•普维庭认为,第三种学说是目前在德国占主导地位的观点。并指出,法官心证的客观性是通过下列措施得以强化的:法官不能忽视所要求达到的心证的本质和法定应有的强度。关于心证的强度,我管传统的诉讼理论由于奉行客观真实理论,因而使得现行法律上的规定显得比较模糊,笔者主张证明标准多元化,原则上实行高度盖然性的标准(如前所述)。在法官显然是违背了法定的证明标准作出了判决的时候,在性质上属于法律适用错误,当事人可依照《民事诉讼法》第153条第(二)项的规定,请求复审法院直接改判。

    (2)法院未经开庭审理即作出证明责任判决,或者虽开庭审理但未及诉讼终结,即以事实真伪不明为由作出了证明责任判决。

    真伪不明的形成,必须以诉讼程序正常终结为前提。经过充分的法庭调查和法庭辩论,法官用尽法律许可的各种证据调查方法,仍然无法获得心证,这时可以认定事实真伪不明并作出证明责任判决。但是,在法庭审理未正常终结的情形下机作出证明责任判决,显然属于程序违法,对此当事人可依照《民事诉讼法》第153条第(四)项的规定,提起上诉。二审法院应当认定影响了案件的正确判决,裁定发回重审。

    (3)法官未尽调查职责,或者未保障当事人提供证据的权利,即以事实真伪不明为由作出证明责任判决。

    在法律规定法官负有查证职责的情况下,法官应当依法履行查证职责;在法律规定当事人有调查取证的权利的情况下,法官应当给予充分保障;在法律规定法官负有阐明的义务时,法官应当进行阐明。否则,即不属于“自由心证用尽”,也就不能以事实真伪不明为由作出证明责任判决。日本大正十五年有这样的判例:原告承租人主张自己修缮了承租房屋并支出了费用,请求被告给付,被告否认;原告未提出证据,原审法院即以此为由判决驳回诉讼请求。大审法院认为,原审法院未向原告晓谕应就哪些事实举证,未尽到阐明义务,故以原判违法为由发回重审。笔者认为,在我国,若法官未尽法定的调查职责,或未充分保障当事人调查取证、举证质证的权利,或未尽阐明义务,由此导致了诉讼终结时争议事实真伪不明,法院据此做出证明责任判决的,属于判决程序违法。当事人可依照《民事诉讼法》第153条第(四)项的规定,提起上诉。二审法院应当认定影响了案件的正确判决,裁定发回重审。

    (4)法院作出的证明责任判决在双方当事人之间分配真伪不明的风险时,违反了法定的分配规则的,当事人也可以提请上级法院救济。

    因证明责任分配不当,当事人提起上诉的情况,在我国司法实践中已有先例。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的解释,我国目前对证明责任分配实行以罗森贝克的“规范说”为原则、以法官根据公平正义的观念自由裁量为补充的制度。据此,当法律对证明责任的分配作了特别规定,或者在法律、司法解释没有明确规定,而法官裁量分配证明责任又不公正的情形下,当事人皆可依照《民事诉讼法》第153条第(二)项的规定,以法官适用法律错误为由,请求复审法院直接改判。

   本文作者: 肖建华(本网专家顾问,http://www.transipo.com/show.asp?id=240) 、王德新



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